EU/Competition – Legal Update

► Fusionskontrolle: EuG bestätigt Geldbuße der Kommission gegen Canon wegen „gun-jumping“

Verstöße gegen das Fusionskontrollregime können die beteiligten Unternehmen teuer zu stehen kommen. Zur Risikovermeidung ist es daher dringend geboten, die Anforderungen der Fusionskontrolle und hiermit verbundene Verfahren frühzeitig und umfassend zu berücksichtigen.

Dies hat das Europäische Gericht (EuG) mit Urteil vom 18. Mai 2022 erneut bestätigt. Das Gericht wies eine Anfechtungsklage von Canon Inc. gegen einen Beschluss der Kommission (KOM) vom 27. Juni 2019 ab, mit dem die KOM Canon eine Geldbuße von EUR 28 Mio. wegen sog. „gun jumping“ auferlegt hatte. Das fusionskontrollrechtliche „gun jumping“ beschreibt Verstöße gegen das sanktionsbewehrte Verbot, anmelde- und freigabepflichtige Zusammenschlüsse vor deren kartellbehördlicher Freigabe zu vollziehen.

Hintergrund des jetzt ergangenen Urteils war die Übernahme der japanischen Toshiba Medical Systems Corporation (TMSC) durch die Klägerin im Jahr 2016. Die Übernahme war in zwei Schritten mittels einer Zweckgesellschaft (MS Holding) vollzogen worden, wobei der erste Schritt vor der Freigabe der Kommission mit dem Ziel durchgeführt worden war, der veräußernden Muttergesellschaft von TMSC schon vor der Freigabe den vereinbarten Kaufpreis zahlen zu können. Zur Absicherung der Klägerin als endgültiger Erwerberin wurde daher das Verfahren des „Warehousing“ gewählt; „Warehousing“ bedeutet, dass das Zielunternehmen von einem unabhängigen Vermittler erworben und bis zum endgültigen Abschlussdatum von diesem gehalten wird. Das Gericht bestätigte, dass damit sowohl gegen Anmeldepflicht als auch gegen Vollzugsverbot verstoßen wurde.

Hinsichtlich der hier notwendigen Abgrenzung zwischen bloß vorbereitenden Maßnahmen einerseits und vollziehenden Maßnahmen andererseits stellt die Entscheidung klar, dass auch vorbereitende Maßnahmen ein verbotenes "gun jumping" darstellen können, soweit sie – und sei es als lediglich teilweiser Vollzug – zu einer dauerhaften Veränderung der Kontrolle über das Zielunternehmen beitragen. Dies kann auch schon vor dem Erwerb der Kontrolle über das Zielunternehmen der Fall sein, so nun auch das Gericht. Dem EuG zufolge ist das Vollzugsverbot somit nicht erst auf den Erwerb teilweiser Kontrolle, sondern bereits dann anwendbar, wenn eine der Parteien die Möglichkeit erhält, einen bestimmten Einfluss über die Zielgesellschaft auszuüben. Eine Aufteilung in formal getrennte Einzeltransaktionen sei unerheblich, wenn diese separaten Handlungen einen einheitlichen Charakter aufweisen.

Canon hat noch die Möglichkeit, das Urteil durch den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH) im Rechtsmittelverfahren überprüfen zu lassen.

► Kartellrecht: Die Kooperation „Catena-X“ als Baustein von „Gaia-X“ darf starten

Das Bundeskartellamt (BKartA) macht den Weg frei für den ersten Baustein des Aufbaus einer wettbewerbsfähigen Dateninfrastruktur der Automobilbranche.

„Catena-X“ als Teilprojekt des Großprojekts „Gaia-X“ darf starten, hat die deutsche Wettbewerbsbehörde am 24. Mai 2022 bekannt gegeben.

Ziel des im Jahr 2019 durch das Bundeswirtschaftsministerium angestoßenen Großprojekts ist es, eine wettbewerbsfähige Dateninfrastruktur in Europa durch Entwicklung von Schnittstellen und Standards sowie Vernetzung unterschiedlicher, branchenübergreifender Cloud-Dienste zu schaffen, um die Abhängigkeit von IT-Anbietern aus den USA und China zu reduzieren. An dem Projekt sind mehr als 80 Unternehmen – vorwiegend aus der deutschen Automobil- und IT-Branche – beteiligt, die sich eng vernetzen und Daten entlang der gesamten automobilen Wertschöpfungskette austauschen wollen. Die bisherigen sog. Insellösungen, d.h. geschlossene Datenplattformen, an die sich Zulieferer bislang jeweils anpassen müssen, sollen mit der Umsetzung von „Gaia-X“ der Vergangenheit angehören.

Gegen „Catena-X“ als ersten Baustein von „Gaia-X“ hat das Bundeskartellamt nun laut seiner Pressemitteilung vom 24. Mai 2022 keine Einwände erhoben, im Ergebnis auch nicht gegen die hiermit verbundene Zusammenarbeit bei Forschung und Entwicklung (F&E) und gegen die Setzung einheitlicher Standards. Für eine – zur Annahme einer Kartellrechtswidrigkeit einer F&E-Kooperation erforderliche – spürbare Verringerung des Innovationswettbewerbs sah das BKartA keine Anhaltspunkte; dies insbesondere, weil die zu entwickelnden Standards interoperabel gestaltet werden sollen. Dies würde es den Unternehmen der Automobilindustrie ermöglichen, eigene Cloud- und Software-Lösungen weiterhin zu nutzen und zu entwickeln.

Zudem nutzte das BKartA die Gelegenheit, die kartellrechtlichen Prinzipien, die es auch bei der Prüfung von „Catena-X“ angewandt hat, erneut zu betonen, namentlich das Erfordernis, dass (i) der Austausch wettbewerblich sensibler Informationen auf das für die Kooperation nötige Maß beschränkt bleiben muss, dass (ii) Standards in einem offenen Verfahren, transparent und diskriminierungsfrei entwickelt werden müssen und dass (iii) die innerhalb des Projekts geplanten Einwicklungskooperationen nicht zu Wettbewerbsverzerrungen, insbesondere nicht zu Marktabschottungen führen dürfen.

Im Übrigen betonte das BKartA ausdrücklich, dass die jetzige Entscheidung keinen Einfluss auf die weiteren Teilprojekte der Kooperation „Gaia-X“ habe. Die Fortführung jener werde weiterhin unter Beobachtung stehen und im Falle einer ausreichenden Konkretisierung beurteilt werden.

► Kartellrecht: Neue unionsrechtliche Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung und Vertikal-Leitlinien

Vertriebsvereinbarungen treffen praktisch jedes Unternehmen. Umso wichtiger ist, dass diese im Einklang mit den geltenden kartellrechtlichen Vorgaben stehen.

Mit dem Inkrafttreten der neuen Gruppenfreistellungsverordnung für vertikale Vereinbarungen und abgestimmte Verhaltensweisen (Verordnung Nr. 2022/720 - Vertikal-GVO) am 1. Juni 2022 stehen nun aktualisierte Vorgaben zur Verfügung. Die endgültige Fassung hatte die Europäische Kommission nach langwierigem Überarbeitungs- und Konsultationsverfahren gemeinsam mit den neuen Vertikal-Leitlinien (Vertikal-LL) am 10. Mai 2022 mitsamt begleitender Pressemitteilung vom selben Tag veröffentlicht. Die neuen Regelungen stellen nicht nur eine wichtige wettbewerbsrechtliche Orientierungshilfe für Unternehmen, vielmehr ist die Vertikal-GVO unmittelbar anwendbares Recht und auch im Anwendungsbereich des GWB maßgeblich. Sie bietet für bestimmte Vereinbarungen zwischen Unternehmen, die auf verschiedenen Ebenen der Produktions- oder Vertriebskette tätig sind, eine sog. „Safe Harbour“-Regelung, also eine Freistellung vom Kartellverbot i.S.e. geschützten Bereichs. Die wichtigsten Änderungen gegenüber der Vorgängerregelung aus dem Jahr 2010 betreffen den dualen Vertrieb, die sog. Kernbeschränkungen und den Internetvertrieb, hier insbesondere die Online-Plattformen. Ziel der Kommission war es insbesondere, die Anwendung der Vorschriften zu vereinfachen und die Vereinbarkeit von Liefer- und Vertriebsvereinbarungen mit den Wettbewerbsvorschriften vor dem Hintergrund des veränderten Handels hin zum Online-Handel zu erleichtern.

In Bezug auf die Kernbeschränkungen gibt es sowohl Einschränkungen als auch Erweiterungen. Kernbeschränkungen i.S.d. Vertikal-GVO sind solche Bestimmungen in Vertriebsvereinbarungen, die durch die Verordnung nicht vom Kartellverbot freigestellt werden, sondern ggf. einer Einzelausnahmeprüfung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV bedürfen. Eine Einschränkung des geschützten Bereichs ergibt sich nun in Bezug auf bestimmte Aspekte des zweigleisigen Vertriebs und auf bestimmte Arten von Paritätsverpflichtungen. Eine Erweiterung des Safe Harbour gilt hingegen für bestimmte Beschränkungen der Möglichkeit eines Abnehmers, sich aktiv an einzelne Kunden zu wenden (aktiver Verkauf) und für bestimmte Praktiken des Online-Verkaufs, namentlich die Möglichkeit, einem Kunden für online und für offline verkaufte Produkte unterschiedliche Großhandelspreise in Rechnung zu stellen, und die dabei möglichen selektiven Kriterien.

Vereinbarungen, die am 31. Mai 2022 schon in Kraft waren, genießen noch ein Jahr Schutz und bleiben mithin nach den bisherigen Bedingungen freigestellt. (Spätestens) zum 31. Mai 2023 müssen sie jedoch umgestellt werden.

Die geltenden horizontalen Gruppenfreistellungsverordnungen, namentlich die für den Bereich Forschung sowie die für Spezialisierungsvereinbarungen, sowie die dazugehörigen Horizontal-Leitlinien werden derzeit ebenfalls überarbeitet (weitere Informationen hierzu: Link); mit einem Inkrafttreten ist aber nicht vor 2023 zu rechnen.

► Staatliche Beihilfen: Deutsche Rahmenregelung zur Unterstützung von Unternehmen aufgrund der russischen Invasion der Ukraine genehmigt

Unterstützung für Unternehmen bei negativen Folgen im Zusammenhang mit der russischen Invasion in der Ukraine ist ein großes Anliegen der deutschen Bundesregierung. Die EU-Kommission hat nun grünes Licht für die deutsche Rahmenregelung gegeben (zur Pressemitteilung).

Der Beschluss der Kommission (SA.102631), mit dem sie die von Deutschland angemeldete Rahmenregelegung genehmigte, erging am 4. Mai 2022 auf der Grundlage des Befristeten Krisenrahmens der EU, nachdem die europäische Wettbewerbsbehörde am 19. April 2022 bereits die deutsche Beihilferegelung zur Unterstützung von Unternehmen in allen Wirtschaftszweigen (außer dem Finanzwesen) vor dem Hintergrund der russischen Invasion der Ukraine genehmigt hatte (wir berichteten: Link).

Die Rahmenregelung (Volumen etwa EUR 11 Mrd.) soll unter Wahrung fairer Wettbewerbsbedingungen im Binnenmarkt eine Abmilderung der wirtschaftlichen Konsequenzen der russischen Invasion für Deutschland dadurch ermöglichen, dass ausreichend Liquidität zur Verfügung gestellt wird. Die durch Bundes-, Landes- und Kommunalbehörden zu verwaltende Rahmenregelung bietet die Möglichkeit, Beihilfen in Form von Kreditbürgschaften für 90 % eines Darlehensbetrags (oder, bei vorrangiger Belastung bei Verlusten des Staates bis zu 35 %) und zinsvergünstigten Darlehen zur Investitions- und/oder Betriebsmittelbedarfsdeckung an Unternehmen aus allen Wirtschaftszweigen außer Kredit- und Finanzinstituten zu vergeben. In beiden Fällen darf der Darlehensbetrag grundsätzlich je Empfänger entweder (i) nicht mehr als 15 % des durchschnittlichen jährlichen Gesamtumsatzes des Empfängers in einem festen Zeitraum oder (ii) 50 % der während eines vorab festgelegten Zeitraums von 12 Monaten angefallenen Energiekosten betragen. Hiervon kann nur bei angemessener Begründung und in Ausnahmefällen abgewichen werden, um den Liquiditätsbedarf für bestimmte Zeiträume zu decken.

Nach zwei Jahren Corona-Pandemie soll der neue Befristete Rahmen der EU und die darauf beruhenden Regelungen der Mitgliedstaaten die Kriegsbelastung abfedern. Derweil verkündete die Kommission am 12. Mai 2022, dass der am 19. März 2020 angenommene und zuletzt am 18. November 2021 geänderte Befristete Covid-19-Rahmen nicht erneut verlängert wird und damit die meisten hierauf basierenden Instrumente spätestens Ende Juni 2022 auslaufen werden.

► Staatliche Beihilfen: EuG hebt Kommissionsentscheidung nach Klage einer natürlichen Person auf

Klagen natürlicher Personen in beihilferechtlichen Verfahren sind selten erfolgreich. Gleichwohl hat das Europäische Gericht in Luxemburg einer solchen Klage jüngst stattgegeben und dieser Klägerkategorie möglicherweise Auftrieb gegeben.

In seinem Urteil vom 27. April 2022 (T-392/20) hat das Europäische Gericht (EuG) auf Klage einer natürlichen Person ist, einen Kommissionsbeschluss aufgrund verbliebener tatsächlicher Zweifel, die weiterer Aufklärung bedurft hätten, und Begründungsmängeln teilweise aufgehoben. Während die sachliche Begründung der allgemeinen Rechtsprechungspraxis folgt, ist die Tatsache, dass eine natürliche Person mit ihrem Begehren in Luxemburg durchdringt, beachtenswert – auch wenn die Klägerin unternehmerisch tätig war und ist.

Dem Verfahren liegt eine Beschwerde einer selbständigen slowenischen Apothekerin, der späteren Klägerin, zugrunde. Die Kommission war im Vorprüfverfahren, also ohne Eröffnung eines förmlichen Prüfverfahrens, zu dem Ergebnis gekommen, dass die vier von der späteren Klägerin gerügten Maßnahmen zugunsten von Lekarna Ljubljana, einer öffentlichen Apotheke in Slowenien, keine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren staatlichen Beihilfen darstellen. Gleichzeitig wies die Kommission mehrere Vorwürfe zurück, die dabei erhoben worden waren.

Ohne die Klagebefugnis einer natürlichen Person ausdrücklich in Frage zu stellen, erklärte das Gericht die Entscheidung der Kommission über eine der vier geprüften Maßnahmen in Bezug auf das der Lekarna Ljubljana zur Verwaltung überlassene Vermögen in dem Urteil für nichtig.

► Kartellrecht: Entscheidung des EuGH zu Verhaltenspflichten ehemals monopolistischer Unternehmen

Unternehmen müssen sich darauf einstellen, dass der Verfolgung marktmachtmissbräuchlichen Verhaltens im Kartellrecht auch in Ansehung datenschutzrechtlicher Aspekte und solcher des unlauteren Wettbewerbs weiterhin eine steigende Bedeutung zukommt.

So hat der EuGH am 12. Mai 2022 sein Urteil in der Rechtssache C-377/20 (ENEL u.a. vs. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato u.a.) auf ein Vorabentscheidungsersuchen eines italienischen Gerichts erlassen, das weitere Auslegungsregeln zu Fragen der Beweislast, der materiellen Voraussetzungen und der Zurechnung in Bezug auf das Vorliegen der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Bestellung enthält.

Der dem Urteil zugrunde liegende Fall betrifft das Verhalten verschiedener Unternehmen der ENEL-Gruppe. ENEL ist der ehemalige monopolistische Stromanbieter in Italien. ENELs Tochtergesellschaft SEN erfragte im Zuge der Liberalisierung des Strommarkts bei ihren Bestandskunden das Einverständnis, die Kundendaten zu Werbezwecken an ihre Schwestergesellschaft namens EE weitergeben zu dürfen. Außerdem erfragte SEN „getrennt“ das Einverständnis, die Kundendaten zu Werbezwecken an andere Wettbewerber weitergeben zu dürfen. Von den Kunden, die sich auf diese Anfragen zurückmeldeten, stimmten 70 % einer Weitergabe ihrer Daten an EE selbst zu, während nur 30 % darüber hinaus einer Weitergabe der Daten an Wettbewerber von EE zustimmten. Die italienische Wettbewerbsbehörde sah in der getrennten Einholung des Einverständnisses einen Missbrauch der (unbestrittenen) marktbeherrschenden Stellung von SEN, was ein Gerichtsverfahren in Italien nach sich zog.

Der EuGH stellt fest, dass ein ehemals monopolistisches Unternehmen während der gesamten Phase einer Marktliberalisierung davon Abstand nehmen muss, auf Mittel zurückzugreifen, über die es aufgrund seines früheren Monopols verfügt und die daher seinen Wettbewerbern nicht zur Verfügung stehen. Zu solchen Mitteln gehören auch Kundendatensätze, entschied der EuGH. Deshalb wäre SEN als Tochtergesellschaft von ENEL verpflichtet gewesen, in nichtdiskriminierender Weise die Zustimmung ihrer Kunden dafür einzuholen, Angebote von nicht zur ENEL-Gruppe gehörenden Gesellschaften zu erhalten. Dabei hätte SEN insbesondere dafür sorgen müssen, dass bei der Einholung von entsprechenden Einwilligungen keine Verzerrung derart entstünde, dass die Listen, die innerhalb der ENEL-Gruppe weiterverkauft werden sollten, wesentlich mehr Kundendatensätze enthielten als die Listen, die an die Wettbewerber von EE verkauft werden sollten.

► Wettbewerbsregister im vollen Wirkbetrieb

Seit dem 1. Juni 2022 sind die Abfragepflicht für Auftraggeber bei dem beim Bundeskartellamt eingerichteten Wettbewerbsregister sowie verschiedene Auskunftsrechte anwendbar.

Hierauf wies das Bundeskartellamt in seiner Pressemitteilung vom 1. Juni 2022 noch einmal explizit hin. Im Einzelnen gilt jetzt Folgendes:

Ab einem geschätzten Auftragswert von EUR 30.000 netto sind öffentliche Auftraggeber in Vergabeverfahren verpflichtet, eine Abfrage des Wettbewerbsregisters durchzuführen. Für Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber gelten für die Abfragepflicht die Schwellenwerte, die auch für die Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts maßgeblich sind.

Mit Blick auf die Auskunftsrechte haben Unternehmen und natürliche Personen jetzt die Möglichkeit, auf Antrag eine Auskunft über den sie betreffenden Inhalt des Wettbewerbsregisters (Selbstauskunft) zu erhalten.

Auf Antrag und mit Zustimmung des betroffenen Unternehmens erhalten zudem Stellen, die ein amtliches Verzeichnis nach Artikel 64 der EU-Vergaberichtlinie (Richtlinie 2014/24/EU) für die Zwecke der Präqualifizierung führen, eine Auskunft über den das Unternehmen betreffenden Inhalt des Wettbewerbsregisters.

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Das EU/COMP-Team von Chatham Partners ist seit vielen Jahren auf komplexe Fragestellungen und Verfahren aus den Bereichen des EU- und deutschen Wettbewerbs-, Beihilfe- und Vergaberechts spezialisiert und verfügt über ausgewiesene praktische Erfahrungen in verschiedenen Branchen.