EU/Competition – Legal Update

► Kartellrecht: EuG erklärt Kommissionsbeschluss über Geldbuße in Höhe von fast EUR 1 Mrd. für nichtig

Die Entscheidungspraxis der Europäischen Kommission hält vor den Unionsgerichten gerade in Marktmachtmissbrauchsverfahren oft nicht stand. Hiervon profitierte nun – vorerst – auch der Chiphersteller und Apple-Zulieferer Qualcomm.

Mit Urteil vom 15. Juni 2022 (Rs. T-235/18) erklärte das Europäische Gericht (EuG) eine Entscheidung der Europäischen Kommission aus dem Jahr 2018 für nichtig (Link), mit der die Kommission Qualcomm wegen eines Verstoßes gegen Art. 102 AEUV durch sog. Anreizzahlungen mit einer Geldstrafe in Höhe von EUR 997 Mio. belegt hatte (Link).

Die Klägerin Qualcomm hatte sich in Luxemburg mit zahlreichen Einwänden gegen diese Entscheidung gewendet. Dem folgend stellte das EuG die Verletzung von Verfahrensvorschriften sowie eine unzureichende und fehlerhafte Beweiswürdigung fest und erklärte die Kommissionsentscheidung für nichtig.

Einen ersten Verfahrensfehler sah das EuG darin, dass die Verfahrensakten der Kommission, in die Qualcomm Einblick erhalten hatte, unvollständig waren. Zudem sah das EuG eine Verletzung von Verfahrensvorschriften darin, dass die Kommission ihre Vorwürfe zunächst auf eine Analyse der Märkte für UMTS-Chips und LTE-Chips gestützt, sich in der späteren Entscheidung inhaltlich aber nur mit der Situation des Markts für LTE-Chips befasst hatte, ohne Qualcomm die Gelegenheit zu geben, eine an den neuen Untersuchungsumfang angepasste Stellungnahme abzugeben.

Das EuG stellte darüber hinaus auch inhaltliche Verstöße der Kommission fest. So hatte die Kommission bei ihrem Befund einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Position nicht alle relevanten Umstände berücksichtigt. Außerdem lässt sich der Vorwurf der Kommission nach Ansicht des EuG nicht auf den von der Kommission zugrunde gelegten Sachverhalt stützen. Schließlich ist die Entscheidung der Kommission nach Auffassung des EuG unklar gefasst. So sei nicht klar erkennbar, in Bezug auf welche verschiedenen Produkte bzw. welche verschiedenen iPad-Baureihen Qualcomm Apple in missbräuchlicher Weise beeinflusst haben soll.

Der Kommission steht das Rechtsmittelverfahren zum Gerichtshof (EuGH) offen. Es bleibt abzuwarten, ob die Kommission das Verfahren vor dem EuGH – insbesondere auch angesichts der teilweise sehr deutlichen Formulierungen im Urteil des EuG – fortführen wird.

► Kartellrecht: EU-Kommission leitet förmliches Kartellverfahren zur Prüfung einer möglichen wettbewerbswidrigen Diskreditierung eines Eisenpräparats ein

Das Marktmachtmissbrauchsverbot spielt in der Entscheidungspraxis der Wettbewerbsbehörden eine immer größere Rolle. Ein relevanter Marktmachtmissbrauch kann nach Auffassung der Europäischen Kommission dabei auch in einer wettbewerbswidrigen Diskreditierung liegen (Link).

Einer solchen verdächtigt die EU-Wettbewerbsbehörde den Pharmakonzern Vifor Pharma und hat deshalb ein entsprechendes Verfahren eingeleitet.

Vifor Pharma vertreibt das intravenöse Eisenpräparat „Ferinject“. Die Kommission geht nun Hinweisen nach, dass Vifor Pharma über mehrere Jahre hinweg eine gezielte und auf irreführenden Informationen beruhende Kampagne zur Diskreditierung des Konkurrenzprodukts „Monofer“ des (potenziell einzigen) Wettbewerbers Pharmacosmos geführt habe. Die Verbreitung irreführender Informationen über die Sicherheit von „Monofer“ könnte, so die vorläufige Ansicht der Kommission, zu Verzögerungen bei der Einführung dieses Eisenpräparats geführt haben.

Sollte sich der Vorwurf bestätigen, dürften Vifor Pharma eine Geldbuße wegen eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung i. S. v. Art. 102 AEUV sowie Schadensersatzforderungen drohen.

► Kartellrecht: Kommission nicht zur Einleitung eines Verfahrens gegen Velux verpflichtet  

Auch wenn der Marktmachtmissbrauch in der Praxis eine immer größere Rolle spielt (siehe oben), können Unternehmen die Einleitung von behördlichen Marktmachtmissbrauchsverfahren gegen andere Unternehmen in aller Regel nicht erzwingen. Dies hat der EuGH in einem Urteil vom 30. Juni 2022 erneut unterstrichen, mit dem er der Erzwingung eines Marktmachtmissbrauchsverfahrens gegen den Fensterhersteller Velux endgültig eine Absage erteilt hat.

Kläger war der Fensterhersteller Fakro, der Velux vorwirft, über Jahre seine beherrschende Stellung auf dem Markt für Dachfenster auf dem Unions- sowie dem schweizerischen, norwegischen, russischen und ukrainischen Markt durch verschiedene Verhaltensweisen missbraucht zu haben, um die Märkte zum Nachteil von Fakro abzuschotten. Die polnische Wettbewerbsbehörde hatte die Einleitung eines Verfahrens mit der Begründung abgelehnt, dass die Angelegenheit eine europäische Dimension habe. Die dann angerufene Europäische Kommission hatte einen Verstoß gegen Artikel 102 AEUV angesichts der von Fakro beschriebenen Verhaltensweisen jedoch für wenig wahrscheinlich gehalten und die Einleitung eines Verfahrens als unverhältnismäßig abgelehnt. Das EuG im Jahr 2020 (Rs. T-515/18) und nun auch der EuGH (Rs. C-149/21 P) haben diese Entscheidung bestätigt. Der EuGH wies dabei auf folgende Punkte hin:

• Bei der Beurteilung der Frage, ob Unionsinteressen die Einleitung eines Verfahrens rechtfertigen, sei die Kommission weder hinsichtlich der Zahl der Bewertungskriterien, auf die sie ihre Entscheidung stützt, beschränkt noch sei die Kommission dazu verpflichtet, ihre Bewertung exklusiv auf bestimmte Kriterien zu stützen.
• Auch aus der Entscheidung einer nationalen Wettbewerbsbehörde, ein Verfahren aufgrund nationaler Regelungen nicht zu eröffnen, ergebe sich keine Pflicht der Kommission, ihrerseits ein Wettbewerbsverfahren zu eröffnen. Soweit sich aus den nationalen Regelungen Rechtsschutzlücken ergäben, sei es gemäß Art. 19 Abs. 1 UAbs. 2 EUV Sache der EU-Mitgliedstaaten, diese Lücken zu schließen. Der Kommission stehe auch dann eine weite Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Verfahrenseinleitung zu, wenn eine Angelegenheit das Gebiet mehrerer Mitgliedstaaten betrifft und andere Wettbewerbsbehörden bereits erklärt hätten, nicht aktiv werden zu wollen.
• Fakro hätte es schließlich offen gestanden, Velux wegen der behaupteten Rechtsverletzungen vor den mitgliedstaatlichen Gerichten auf Schadensersatz zu verklagen.

► Luftverkehrsökosystem: Kommission ruft Allianz für emissionsfreie Luftfahrt ins Leben

Ziel der EU ist – im Einklang mit dem Pariser Klimaabkommen – die Klimaneutralität im Jahr 2050 zu erreichen. Vor besonderen Herausforderungen in diesem Zusammenhang steht der Luftfahrtsektor, in dem Dekarbonisierungsmaßnahmen bisher nur schleppend vorankommen. Daher hat die Europäische Kommission im Juni 2022 eine Allianz ins Leben gerufen, in der die Kräfte privater und öffentlicher Akteure aus dem Luftfahrtsektor für die Einführung emissionsfreier Luftfahrzeuge gebündelt werden sollen (Link).

Die Allianz wird sich der Förderung der Entwicklung von wasserstoffbetriebenen und elektrischen Luftfahrtzeugen widmen. Die Kommission verspricht sich von der Entwicklung und Inbetriebnahme solcher Luftfahrzeuge CO2-Emissionseinsparungen im Luftverkehr von 30 bis 50 % im Vergleich zum Jahr 2020 sowie langfristige Innovationsvorteile für den europäischen Standort. Sie sieht ein Marktpotenzial für den Absatz von bis 26.000 emissionsfreien Luftfahrzeugen bis zum Jahr 2050 (Gesamtwert: EUR 5 Bio). Der Zuwachs an emissionsfreien Luftfahrzeugen wird nach Ansicht der Kommission nicht nur erhebliche Auswirkungen auf den Luftverkehr selbst, sondern auch auf die Infrastruktur für den Luftverkehr haben.

► Kartellrecht: BKartA stellt die Rechtswidrigkeit eines Wettbewerbsverbots nachträglich fest

Wettbewerbsverbote in Vertriebsverträgen erfordern besondere Aufmerksamkeit, um Kartellverfahren und -bußgelder zu vermeiden. Das Bundeskartellamt (BKartA) hat in einem kürzlich hierzu öffentlich gemachten Fall nachträglich festgestellt, dass Wettbewerbsverbote, die das Unternehmen STIHL einem Teil seiner Vertriebspartner bis Ende 2021 auferlegt hatte, kartellrechtswidrig waren. Bußgelder verhängte das BKartA ausnahmsweise nicht.

Zum Produktportfolio von STIHL zählen hauptsächlich handgeführte Motorgeräte. Diese vertreibt STIHL in Deutschland weit überwiegend indirekt im Rahmen von Vertriebspartnerschaften über den Fachhandel. Dabei unterschied STIHL laut Fallbericht des BKartA bis Ende letzten Jahres zwischen normalen „STIHL Fachhändlern“ und „STIHL Dienst Händlern“. Letztere kamen in den Genuss besserer Vertriebsbedingungen, mussten im Gegenzug aber auch die Zusatzvereinbarung mit dem beanstandeten Wettbewerbsverbot unterzeichnen. Dieses Wettbewerbsverbot untersagte diesen Fachhändlern, Konkurrenzprodukte für eine große Zahl an Produkten aus dem STIHL Produktportfolio zu vertreiben.

Das Wettbewerbsverbot bewirkte nach Auffassung des BKartA eine spürbare Wettbewerbsbeschränkung i.S. des in Artikel 101 Absatz 1 AEUV und § 1 GWB geregelten Kartellverbots. Die Wettbewerbsbeschränkung ergab sich nach den Feststellungen aus zwei Aspekten: Zum einen habe das Verbot aufgrund des flächendeckenden Netzes an „STIHL Dienst Händlern“ den Marktzutritt bzw. den Aufholwettbewerb für Wettbewerber von STIHL erschwert und damit den Markenwettbewerb (sog. Interbrand Wettbewerb) eingeschränkt. Zum anderen habe das Verbot auch eine Einschränkung des markeninternen Wettbewerbs (sog. Intrabrand Wettbewerb) zwischen den verschiedenen „STIHL Dienst Händlern“ bewirkt.

Zwar können Selektivvertriebsvereinbarungen grundsätzlich auch nach der (neuen) Vertikal-Gruppenfreistellungs-Verordnung zulässig sein; allerdings überschritten die maßgeblichen Marktanteile von STIHL im maßgeblichen Zeitraum laut BKartA die kritische Marktanteilsschwelle von 30 %. Auch die Voraussetzungen für eine Einzelfreistellung lagen nach Auffassung der deutschen Wettbewerbsbehörde hier nicht vor.

Aufgrund der Bekanntheit der Marke STIHL, der Verbreitung der Zusatzvereinbarung und der davon ausgehenden Signalwirkung war es aus Sicht des Bundeskartellamts geboten, den Verstoß gegen das Kartellverbot auch nachträglich noch festzustellen. Das BKartA erklärte außerdem, es habe im Zuge des Verfahrens weitere wettbewerbsgefährdende Strukturen auf dem Markt für motorbetriebene Handgeräte entdeckt und werde den Markt weiterhin beobachten.

► Kartellrecht: Geldbußen wegen vertikaler Absprachen im Industriebau

Unternehmen sollten auch interne Vergabeprozesse angemessen überwachen (Monitoring), um Kartellverfahren und Kartellbußgelder zu vermeiden.

Dies bestätigt eine jüngst bekannt gegebene Entscheidung des BKartA (Link). In dem Verfahren ging es laut BKartA um illegale Absprachen zwischen einem inzwischen liquidierten saarländischen Industriebauunternehmen, einem Stahlkonzern und einem Baukonzern von Anfang 2010 bis zum März 2014. Gegen den Stahl- und den Baukonzern verhängte das BKartA nun Geldbußen i.H.v. insgesamt EUR 12,5 Mio.

Die Besonderheit des Falles liegt darin, dass der Verantwortliche des saarländischen Industriebauunternehmens im Zuge von Industriebau-Aufträgen sowohl vertikale als auch gleichzeitig horizontale kartellrechtswidrige Absprachen mit den Verantwortlichen der anderen Unternehmen getroffen haben soll. Kartellamtspräsident Andreas Mundt zu dieser Konstellation: „Der Fall ist für uns ein Novum, weil wir zum ersten Mal eine Absprache im Rahmen einer Auftragsvergabe aufgedeckt haben, an der sowohl Bieter als auch der Auftraggeber beteiligt waren.“

Ziel der vertikalen Absprachen war es, die Aufträge an den Verantwortlichen des saarländischen Industriebauunternehmens (bzw. seinen Arbeitgeber) zu vergeben und bei fehlendem Interesse seinerseits diese an den anderen Baukonzern zu vergeben, soweit dieser mit ihm zusammenarbeitete. Aufgrund der vertikalen Absprachen forderte der Stahlkonzern beispielsweise weniger als die durch die firmeninternen Vergaberegeln vorgesehene Zahl von Unternehmen zur Angebotsabgabe auf oder forderte nur Unternehmen auf, die erkennbar keine wettbewerbsfähigen Angebote abgaben. Auf horizontaler Ebene wurden gleichzeitig mit den Verantwortlichen der Wettbewerberin des Baukonzern Absprachen über ihr Preissetzungsverhalten getroffen, um dem Verantwortlichen des saarländischen Industriebauunternehmens die Macht zu übertragen, die Ausschreibungen je nach Interesse steuern zu können.

Die gegen den Stahlkonzern verhängte Geldbuße ist inzwischen rechtskräftig, der Baukonzern hat mittlerweile einen vom Oberlandegericht Düsseldorf zu entscheidenden Einspruch gegen den Bußgeldbescheid eingelegt. Beide Unternehmen haben einen Kronzeugenantrag gestellt und zur Aufklärung des Sachverhalts beigetragen. Der Stahlkonzern hat zudem einem sog. Settlement zugestimmt.

► Kartellrecht: BkartA stellt Verwaltungsverfahren gegen Orderman ohne Entscheidung ein

Eine effektive Zusammenarbeit mit den Wettbewerbsbehörden und die Ergreifung effektiver Compliance-Maßnahmen können Unternehmen vor kartellrechtlichen Bußgeldern bewahren. Dies belegt der Fall Ordermann, dem der Vorwurf einer unzulässigen Preisbindung durch die Festlegung von Mindestwerbepreisen zugrunde lag. Das BKartA bejahte zwar einen Kartellrechtsverstoß, stellte das Verfahren aber ein, weil kein systematisches Vorgehen vorlag und das betroffene Unternehmen Compliance-Bemühungen ergriffen hatte (Az. B7-35/22).

Die österreichische Orderman-GmbH ist Herstellerin von digitalen Kassen- und Bestellsystemen für die Gastronomie. Ein deutsches Unternehmen, das Orderman-Produkte vertreibt, hatte Ordermans Vorgaben bezüglich Mindestwerbepreisen gegenüber dem Bundeskartellamt beanstandet. Nach der Darstellung des BKartA in seinem jetzt veröffentlichten Fallbericht war Orderman rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass die Vorgabe von Mindestwerbepreisen – anders als von Mindestverkaufspreisen – keine sog. Kernbeschränkung im Sinne der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung darstelle und damit kein Verstoß gegen das Kartellverbot in seiner Ausprägung als verbotene Vertikalvereinbarung gegeben war.

Dieser Annahme trat das BKartA jedoch entgegen: Auch die Vorgabe, Produkte nicht zu Preisen unterhalb der UVP zu bewerben, stelle eine Kernbeschränkung dar. Denn (auch) Mindestwerbepreise würden die Möglichkeit zur werblichen Kommunikation der eigenen Verkaufspreise und damit einen wesentlichen Faktor des Preiswettbewerbs zwischen den Händlern beseitigen. Dass Mindestwerbepreisvorgaben tatsächlich Kernbeschränkungen im Sinne der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung darstellen, hat auch die Kommission in ihren neuen Leitlinien für vertikale Beschränkungen (dort Rn. 187 lit. d) und Rn. 189) kürzlich ausdrücklich bestätigt.

Orderman ließ die im Verfahren erhobenen Vorwürfe aufklären. Es ergaben sich daraus, so das BKartA, keine Hinweise auf ein systematisches Vorgehen. Orderman ordnete nunmehr entsprechende Compliance-Schulungen für seine Mitarbeitenden an und gab Erklärungen gegenüber seinen Vertriebspartnern ab, woraufhin das BKartA das Verfahren ohne Bußgeld Ende Mai 2022 einstellte.

► EU-Sanktionen gegen Russland und Belarus – aktueller Stand

Die EU schnürt ihr Sanktionspaket gegen Russland weiter. Das sechste Sanktionspaket, das der Rat am 3. Juni 2022 veröffentlicht hat, verbietet den Erwerb, die Einfuhr oder die Weitergabe von Rohöl und bestimmten Erdölerzeugnissen aus Russland in die EU (Link). Das Verbot soll nicht sofort gelten, sondern der Ausstieg schrittweise zwischen sechs (Rohöl) und acht Monaten (andere raffinierte Erdölerzeugnisse) umsetzen. Außerdem sollen für bestimmte EU-Mitgliedstaaten vorübergehende Ausnahmeregelungen gelten. Daneben hat der Rat gegen weitere 65 Personen und 18 Organisationen Sanktionen verhängt (Link). Schließlich hat der Rat drei weitere Banken aus dem SWIFT-System ausgeschlossen, die Sendetätigkeit von drei weiteren staatseigenen russischen Medien in der EU ausgesetzt, die Erbringung von Dienstleistungen für Russland im Bereich Buchführung, Öffentlichkeitsarbeit und Beratung verboten, sowie die Liste der Personen und Organisationen, die von Ausfuhrbeschränkungen in Bezug auf Dual-Use-Güter betroffen sind, und die Liste der Güter und Technologien, die zur technologischen Verbesserung des russischen Verteidigungs- und Sicherheitssektors beitragen könnten, erweitert.

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Das EU/COMP-Team von Chatham Partners ist seit vielen Jahren auf komplexe Fragestellungen und Verfahren aus den Bereichen des EU- und deutschen Wettbewerbs-, Beihilfe- und Vergaberechts spezialisiert und verfügt über ausgewiesene praktische Erfahrungen in verschiedenen Branchen.

Wir danken Sonja Maria Brücker und Jonas Versen für ihre wertvolle Unterstützung bei der Erstellung dieses Newsletters.