EU/Competition – Legal Update
Stand: 3. Oktober 2022
► Fusionskontrolle: Kommission untersagt Übernahme von GRAIL durch Illumina
Anmeldepflichtige Übernahmen können auch dann noch untersagt werden, wenn sie bereits vollzogen wurden. Dies hat die Kommission jüngst auch in einem Fall entschieden, in dem über die Anmeldepflicht bei der Kommission lange Zeit keine Klarheit bestand. Konkret ging es um den Zusammenschluss von Illumina und GRAIL, der trotz laufender eingehender Prüfung der Kommission von den Beteiligten vollzogen wurde (Link).
Illumina hatte am 18. August 2021 den Vollzug der Übernahme von GRAIL öffentlich gemacht und damit zu einem Zeitpunkt, zu dem die eingehende Prüfung der Kommission noch lief. Diese war nach Stattgabe eines Verweisungsantrags und eine erst darauffolgende Anmeldung des Vorhabens im Sommer 2021 eingeleitet worden.
Die Kommission entschied jetzt, dass die Übernahme die Innovation auf dem neu entstehenden Markt für blutbasierte Krebsfrüherkennungstests, auf dem auch GRAIL tätig ist, eingeschränkt hätte, weil ausschließlich Illumina brauchbare Technologien für die Entwicklung und Verarbeitung dieser Tests anbiete. Abhilfe konnten nach Auffassung der Kommission auch die von Illumina angebotenen Abhilfemaßnahmen nicht bieten. Da die Übernahme bereits vollzogen wurde, hat die Kommission nun die Möglichkeit gemäß Artikel 8 Abs. 4 der Fusionskontrollverordnung (FKVO), geeignete Maßnahmen wie die Aufforderung zur Rückabwicklung des Zusammenschlusses zu verhängen. Außerdem kann sie gemäß Artikel 8 Abs. 5 a) FKVO wie schon im Oktober 2021 einstweilige Maßnahmen in dieser Sache anordnen.
Erst im Juli hatte das Europäische Gericht (EuG) über die Prüfungskompetenz der Kommission in dieser Sache entschieden: Nach Auffassung des EuG war die Kommission tatsächlich befugt, das Vorhaben auf mitgliedstaatliche Verweisungsanträge hin gemäß Artikel 22 der FKVO zu prüfen, obgleich die FKVO-Umsatzschwellen nicht erreicht wurden und der Zusammenschluss auch im Antrag stellenden Mitgliedstaat nicht hatte angemeldet werden müssen (wir berichteten Link).
Eine Entscheidung steht noch in dem im August 2021 eingeleiteten Verfahren in dieser Sache aus, in dem untersucht wird, ob Illumina gegen das Durchführungsverbot verstoßen hat. Bisher hat die Kommission im Anschluss an das EuG-Urteil eine Mitteilung der Beschwerdepunkte an Illumina übermittelt, in der sie vorläufig festgestellt hat, dass der Zusammenschluss gegen das Durchführungsverbot verstoßen habe. Ein solcher Verstoß kann durch die Kommission mit Geldbußen gegen jedes Unternehmen in Höhe von bis zu 10 % des weltweiten Jahresumsatzes sanktioniert werden.
► Staatliche Beihilfen: Genehmigung von zweitem Wasserstoff-IPCEI und deutsche Einzelmaßnahmen zur Förderung von Wasserstofffür BASF und Salzgitter
Die Kommission hat im September 2022 ein zweites Wasserstoff-IPCEI (Import Project of Common European Interest) vor dem Hintergrund genehmigt (Link), dass Wasserstoff nicht nur das europäische Ziel dabei unterstützen soll, der erste klimaneutrale Kontinent bis 2050 zu werden, sondern auch die Ausweitung und Diversifizierung von Energiequellen unterstützen und dadurch die Abhängigkeit von russischem Gas vermindern soll.
Das von 13 Mitgliedstaaten gemeinsam vorbereitete sog. „IPCEI-HY2Use“ umfasst 35 Vorhaben von 29 Unternehmen inklusive kleiner und mittlerer Unternehmen (KMU). Wie das erste, bereits im Juli 2022 genehmigte „IPCEI Hy2Tech“ (wir berichteten Link) befasst sich auch das zweite Wasserstoff-IPCEI mit der Wasserstoff-Wertschöpfungskette. Während die Projekte des „IPCEI Hy2Tech“ auf die Endnutzer im Mobilitätssektor ausgerichtet sind, umfasst das „IPCEI Hy2Use“ Projekte für den Bau wasserstoffbezogener Infrastruktur und die Entwicklung innovativer und nachhaltiger Technologien für die Integration von Wasserstoff in die industriellen Prozesse verschiedener Sektoren, insbesondere solcher, deren Dekarbonisierung Schwierigkeiten mit sich bringen.
Deutschland gehörte nicht zu den 13 Mitgliedstaaten, die dieses zweite IPCEI angemeldet hatten. Auch Deutschland hatte Vorhaben im Rahmen eines offenen Verfahrens ausgewählt, um Teil eines Wasserstoff-IPCEI zu werden, aus dem auch das jetzt genehmigte IPCEI hervorging. Jedenfalls eine Maßnahme zugunsten des deutschen Unternehmens BASF SE als auch eine weitere Maßnahme zugunsten der Salzgitter Flachstahl GmbH erwiesen sich in Anbetracht ihrer Merkmale und Ziele jedoch als besser für eine Prüfung nach den „Leitlinien für staatliche Beihilfen für Klima-, Umweltschutz- und Energiebeihilfen“ (KUEBLL) geeignet: Am 3. Oktober 2022 gab die Kommission bekannt, dass sie eine deutsche Maßnahme genehmigt hat, mit der die BASF SE unterstützt werden soll, die Dekarbonisierung der Produktionsprozesse und die Erzeugung von erneuerbarem Wasserstoff voranzubringen (Link); am 4. Oktober 2022 machte die Kommission zudem öffentlich, dass sie eine weitere Maßnahme genehmigt hat, mit der die Salzgitter Flachstahl GmbH bei der Dekarbonisierung ihrer Stahlproduktion durch Einsatz von Wasserstoff unterstützt werden soll (Link).
Am 27. September 2022 hat die Kommission bekannt gegeben, dass sie drei deutsche Maßnahmen zur Förderung der Erzeugung von erneuerbarem Strom nach den EU-Beihilfevorschriften und insbesondere – ebenfalls – nach den KUEBLL vor dem Hintergrund des Green Deals geprüft und genehmigt hat (Link).
Die drei Maßnahmen, die Deutschland im Rahmen der von der Kommission im April 2021 genehmigten „EEG-2021-Förderregelung“ (Link) notifiziert hatte, ergänzen das „Erneuerbare-Energien-Gesetz“ (EEG 2021). Sie sollen einen Beitrag zur Verringerung von Treibhausgasemissionen leisten und sowohl die Umweltziele Deutschlands als auch die strategischen Green Deal-Ziele der EU unterstützen. Eine der Maßnahmen umfasst die Umstellung der sog. Marktprämie. Hierbei handelt es sich um eine Prämie, die Stromerzeuger für den von ihnen erzeugten Strom zusätzlich zum Marktpreis für diesen Strom erhalten. Diese Marktprämie soll von einer festen, immer gleich hohen Prämie, die zu Überkompensationen führen kann, auf eine gleitende Prämie umgestellt werden, die sich an der Entwicklung der Marktpreise orientiert und damit Überkompensationen verhindern soll. Außerdem sollen finanzielle Anreize für Verbraucher geschaffen werden, Investitionen in Photovoltaikanlagen auf dem eigenen Dach vorzunehmen, um neben der Eigennutzung des Stroms diesen auch zur Netzeinspeisung bereitzustellen. Schließlich soll eine weitere Ausschreibungsrunde für Freiflächen- und Dachflächen-Photovoltaikanlagen durchgeführt werden – allerdings unter einem abgeänderten, die Wettbewerbsfähigkeit der Gebote verbessernden Mechanismus.
► Kartellrecht: BKartA verlangt von Lufthansa Fortführung und Anpassung der Kooperation mit Condor
Nachdem das BKartA im Februar 2022 auf eine Beschwerde von Condor eine vorläufige Maßnahme gegen Lufthansa erlassen hatte (wir berichteten Link), hat die Wettbewerbsbehörde Lufthansa nun auch im Hauptverfahren bis auf weiteres untersagt, die langjährige Kooperationsvereinbarung mit Condor zu kündigen (Link). Das BKartA bestätigte somit seine bisherige Einschätzung, dass Lufthansa auf dem relevanten Markt als marktbeherrschend einzustufen sei und Condor keine Ausweichmöglichkeiten oder Alternativen zur Verfügung stehen und daher ein kartellrechtlicher Anspruch auf Fortsetzung der Vereinbarung bestehe. Eine bloße Fortführung der Vereinbarung in der bisherigen Fassung reicht für den Zugangsanspruch von Condor nach Auffassung des BKartA sogar nicht aus, weshalb das BKartA daneben weitere Wettbewerbsbeschränkungen in der Vereinbarung abgestellt hat. Die Entscheidung steht unter einem sog. Widerspruchsvorbehalt, so dass die Voraussetzungen auf Antrag bei Änderungen der Markt- und Wettbewerbsbedingungen erneut geprüft werden können.
► Kartellrecht: BKartA lässt krisenbedingt zeitlich begrenzte Zuckerkooperationsowie LNG-Kooperation großer Unternehmen zu
Wie schon in der Covid-Krise (wir berichteten Link), bewertet das BKartA krisenbedingte Kooperationen zwischen Wettbewerbern unter gewissen Umständen auch in der Energiekrise als kartellfrei. Wiederum betont die Wettbewerbsbehörde aber, dass das Ausnutzen der Krise für eine Kartellbildung oder den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung streng verfolgt werden würde. Diese Positionierung steht damit auch im Einklang mit der “Gemeinsamen Erklärung der europäischen Wettbewerbsbehörden (ECN) zum Krieg in der Ukraine“, in der zudem auf die Möglichkeiten informeller Beratungen durch die Behörden hingewiesen wird, soweit bei der eigentlich zu erfolgenden Selbsteinschätzung durch die Unternehmen Zweifel über die Rechtmäßigkeit der Kooperation verbleiben.
In diesem Zusammenhang hat das BKartA zunächst am 6. September 2022 bekannt gegeben (Link), dass es kein Verfahren zur Prüfung der geplanten Kapazitätskooperation der vier deutschen Zuckerhersteller einleiten wird. Die Zulässigkeit der Kooperation, die für den Fall einer Gasmangellage die Verarbeitung von Zuckerrüben sichern soll, ist begründete das BKartA vor allem damit, dass es sich um eine einmalige und zeitlich befristete Kooperation für den Fall eines Gasnotstandes handele, der Informationsaustausch zwischen den Unternehmen auf das notwendige Minimum eingeschränkt werde und die Unternehmen zur Vermeidung einer Gasmangellage zunächst erhebliche Anstrengungen unternommen hätten, indem sie versucht hatten, die Zuckerfabriken von Erdgas auf andere Brennstoffe umzustellen.
Am 15. September 2022 machte das BKartA dann öffentlich, dass es auch gegen die im August 2022 durch das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) unterzeichnete Vereinbarung des gemeinsamen Aufbaus und Betriebs der geplanten schwimmenden sog. LNG-Terminals in Wilhelmshaven und Brunsbüttel durch bedeutende deutschen Gasimporteure und -großhändler (Uniper, RWE und EnBW/VNG) keine Einwände erhebe (Link). Grundsätzlich sei der gemeinsame Betrieb und die vereinbarte exklusive Nutzung der Flüssiggas-Terminals unter Ausschluss anderer Unternehmen zwar tendenziell wettbewerbsbeschränkend; die positiven Auswirkungen der schnellen Inbetriebnahme der Terminals für Verbraucher würden aber etwaige wettbewerbliche Nachteile ausgleichen, so das BKartA. Hinzu kam der deutschen Wettbewerbsbehörde zufolge, dass die Vereinbarung zeitlich begrenzt ist und die beteiligten Unternehmen das gewonnene Erdgas unabhängig voneinander vermarkten und weiterhin Flüssiggas auf dem Weltmarkt beschaffen.
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat sich mit Urteil vom am 15. September 2022 zu Fragen der Möglichkeit der Beteiligung mit eigenen Angeboten an öffentlichen Ausschreibungsverfahren von Bietern geäußert, die sich in einer wirtschaftlichen Einheit befinden und wechselseitige Kenntnis der Angebotsinhalte haben. Er hat damit gleichzeitig den Anwendungsrahmen eines fakultativen Ausschlussgrundes vom Vergabeverfahren abgesteckt (Rs. C-416/21).
Die Fragen zur Anwendbarkeit der Ausschlussgründe stellten sich im Zusammenhang mit einer Vergabe im offenen Verfahren des Landkreises Aichach-Friedberg für öffentliche Busverkehrsdienstleistungen. An dem Verfahren hatten sich drei Bieter beteiligt. Bei den Bietern handelte es sich um einen Kaufmann (als natürlicher Unternehmer), um ein Busverkehrsunternehmen mit beschränkter Haftung, dessen Geschäftsführer und alleiniger Gesellschafter wiederum der Kaufmann war, und um ein weiteres Unternehmen. Die beiden Angebote der erstgenannten Bieter wurden durch dieselbe Person eingereicht; die Vergabestelle schloss die Angebote wegen Verstoßes gegen die Wettbewerbsvorschriften aus. Nach einer erfolglosen Rüge hatten der Kaufmann und das Busverkehrsunternehmen mit ihrem Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Südbayern Erfolg. Der Auftraggeber legte hiergegen Beschwerde beim Bayerischen Obersten Landgericht (BayObLG) ein; das Gericht legte den Fall dem EuGH zur Vorabentscheidung vor. Die Fragen zielten zum einen auf den Anwendungsbereich von Art. 57 Abs. 4 (d) der Vergabe-Richtlinie (RL 2014/24/EU), zum anderen ging es um einen möglichen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz.
Art. 57 der Vergabe-Richtlinie legt unter anderem die fakultativen Ausschlussregeln fest, die im deutschen nationalen Recht in § 124 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) umgesetzt wurden; Abs. 4 lit. d) dieser Regelung ähnelt hierbei dem Wortlaut des allgemeinen Kartellverbots in Art. 101 AEUV; gleiches gilt im deutschen Recht für den Wortlaut des § 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB und § 1 GWB. Das BayObLG nahm an, dass aufgrund des im Fall einschlägigen sog. Konzernprivilegs kein Verstoß gegen Art. 101 AEUV bzw. § 1 GWB vorlag, und warf die Frage auf, ob der Anwendungsbereich von Art. 57 Abs. 4 lit. d) der Vergabe-Richtlinie auf Verstöße gegen Art. 101 AEUV beschränkt sei, weshalb der Ausschlussgrund ebenfalls nicht anwendbar wäre.
Dies hat der EuGH nun verneint und klargestellt, dass die Vorschrift wettbewerbswidrige Vereinbarungen im weiteren Sinne erfasst. Ein Ausschluss sei allerdings auf Fälle beschränkt, in denen mehrere Bieter beweisbar die gemeinsame Absicht haben, eine Vereinbarung zu treffen, die den Wettbewerb verfälschen soll.
Darüber hinaus ging es um die Frage, ob die Ausschlussgründe grundsätzlich abschließend sind und eine Anwendbarkeit des Gleichheitsgrundsatzes daneben gesperrt ist. Der EuGH entschied hierzu, dass die fakultativen Ausschlussgründe den Ausschluss wegen der beruflichen Eignung des Bieters, eines Interessenkonflikts oder einer aus seiner Einbeziehung in dieses Verfahren resultierende Wettbewerbsverzerrung abschließend regeln. Laut Gerichtshof sind die Mitgliedstaaten allerdings nicht gehindert, daneben die Einhaltung der Grundsätze der Gleichbehandlung und der Transparenz zu gewährleisten, die für die Auftraggeber im öffentlichen Vergabeverfahren ohnehin verbindlich seien. Verbundene Bieter verletzen den Gleichbehandlungsgrundsatz nach Ansicht des EuGH, wenn sie gemeinsame oder abgestimmte Angebote abgeben, die ihnen gegenüber den anderen Bietern ungerechtfertigte Vorteile verschaffen können. Wenn die Beziehung der Unternehmen den jeweiligen Inhalt der Angebote tatsächlich beeinflusse, reiche die Feststellung einer solchen Beeinflussung aus.
Das BayObLG muss nun prüfen, ob die fraglichen Angebote eigenständig und unabhängig abgegeben wurden oder der Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt wurde.
Es ist vorhersehbar, dass die weite Auslegung des Ausschlussgrundes durch den EuGH mit Rechtsunsicherheiten einhergehen wird, da Voraussetzungen, die für wettbewerbswidrige Vereinbarungen über Art. 101 AEUV hinaus vorliegen müssen, nicht definiert wurden. Ein Ausschluss, der auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gestützt wird, hat außerdem keine Rechtsgrundlage im deutschen Recht.
► BMWK stellt Entwurf für die 11. GWB-Novelle vor
Das BMWK hat Ende September 2022 einen Referentenentwurf zu einer (weiteren, d.h. 11.) Änderung des GWB unter dem Titel „Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Wettbewerbsstrukturen und zur Abschöpfung von Vorteilen aus Wettbewerbsverstößen (Wettbewerbsdurchsetzungsgesetz)“ vorgelegt (Link), mit dem vor allem die Befugnisse des BKartA erweitert werden sollen.
Konkret schlägt das BMWK folgende Maßnahmen vor: Ermöglichung einer missbrauchsunabhängigen Entflechtung, Senkung der Hürden für kartellrechtliche Gewinnabschöpfungen und wirksamere Ausgestaltung von Sektoruntersuchungen. Mit einer solchen – weiteren – Entflechtungsmöglichkeit möchte das BMWK Wettbewerb (auch) auf verfestigten Märkten schaffen können, in denen gerade kein Marktmachtmissbrauch festgestellt wurde; mit allen Maßnahmen soll die Schlagkraft des Kartellrechts erhöht werden. Darüber hinaus soll mit der Novelle die rechtliche Grundlage dafür geschaffen werden, dass das BKartA die Kommission bei der Durchsetzung des „Digital Markets Act“ unterstützen kann.
Das BMWK verfolgt den Ansatz, die Novellierung des GWB noch in 2022 gesetzgeberisch vollziehen zu lassen (Link). Der Referentenentwurf stößt ob der Reichweite der vorgeschlagenen Befugnisse und Mittel aber auf große Kritik, so dass derzeit unklar ist, ob das BMWK seine zeitliche Planung wird einhalten können.
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