EU/Competition – Legal Update
Stand: 2. Dezember 2022
► BGH zu Kartellschadensersatzansprüchen von Anton Schlecker e.K. i.L. (BGH KZR 42/20)
Der Insolvenzverwalter der Anton Schlecker e.K., die bis zu ihrer Insolvenz in 2012 eines der größten deutschen Einzelhandelsunternehmen für Drogeriemarktartikel gewesen war, klagt seit geraumer Zeit gegen verschiedene Hersteller solcher Waren, da diese ausweislich einer Bußgeldentscheidung des Bundeskartellamts in den Jahren 2004 bis 2006 an einem kartellrechtlich verbotenen Informationsaustausch (betr. Bruttopreiserhöhungen, den aktuellen Stand von Jahresverhandlungen mit Schlecker, Rabatte und Sonderforderungen) beteiligt gewesen waren. Hierdurch sei Schlecker ein Schaden von rd. EUR 212,2 Mio. entstanden. Landgericht bzw. Oberlandesgericht Frankfurt a.M. wiesen Klage bzw. Berufung ab. Der Kartellsenat des BGH hingegen hob mit Urteil vom 29. November 2022 das Berufungsurteil auf und verwies die Sache zurück an das OLG Frankfurt a.M. Zur Begründung führte der BGH aus, dass ein kartellrechtswidriger Informationsaustausch erfahrungsgemäß zulasten des Abnehmers zu überhöhten Preisen führe. Dieser Erfahrungssatz könne zwar im Rahmen einer Gesamtwürdigung anhand von Indizien entkräftet werden; eine solche Gesamtwürdigung sei hier indes nicht rechtsfehlerfrei erfolgt.
►Kartellrecht: Kartellgeldbußen gegen Styrol-Käufer
Mit Beschluss vom 29. November 2022 hat die Kommission gem. Art. 23 Abs. 2 VO 1/2003 verschiedene Erwerber von Styrol (Phenylethylen) mit Kartellgeldbußen von insgesamt EUR 157 Mio. belegt. Das Kartell wurde durch Bonusantrag von INEOS aufgedeckt, die deswegen eine Geldbuße vermeiden konnten; die Geldbußen gegen die anderen Beteiligten, die zumeist nach den entsprechenden Hausdurchsuchungen ebenfalls Bonusanträge eingereicht hatten, rangierten je nach Dauer der Beteiligung und Umfang ihrer kartellbefangenen Einkäufe zwischen gut EUR 17,2 Mio. und rd. EUR 43 Mio., wobei allen Beteiligten aufgrund ihrer Anerkennung der Kartellverstöße und Inanspruchnahme des Vergleichsverfahrens (vgl. KOM-Mitteilung zum Vergleichsverfahren) jeweils eine Sanktionsermäßigung von 10 % zugutekam. Dem Beschluss lag zugrunde, dass 6 Käufer von Styrol, einem Grundstoff zur Herstellung von Plastik, Latex, u.a., es gut 6 Jahre lang unternommen hatten, durch Austausch wettbewerbsrelevanter Informationen und Koordinierung ihrer Verhandlungsstrategien den Einkaufspreis von Styrol zu drücken. Wie immer befreit der gewährte Geldbußen-Bonus nicht vor Kartellschadensersatzansprüchen etwa der Styrol-Verkäufer.
Beim private enforcement von Kartellschadensersatzansprüchen besteht zwischen den Parteien grundsätzlich eine Informationsasymmetrie, welche die Durchsetzung dieser Ansprüche sehr erschwert. Dem soll durch das Recht des Klägers entgegenwirkt werden, die Offenlegung solcher Urkunden und Informationen zu verlangen, die sich in der Verfügungsgewalt des Beklagten oder eines Dritten i.S.d. „Richtlinie 2014/104 über bestimmte Vorschriften für Schadensersatzklagen nach nationalem Recht wegen Zuwiderhandlungen gegen wettbewerbsrechtliche Bestimmungen der Mitgliedstaaten und der EU“ (die Richtlinie wurde in Deutschland mit der 9. GWB-Novelle umgesetzt) befinden. Die Voraussetzungen dieses Anspruchs auf Offenlegung nach Art. 5 der o.g. Richtlinie hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) nun weiter konkretisiert.
Mit Urteil vom 10. November 2022 in Rs. C-163/21 (PACCAR), das als Vorabentscheidung auf Vorlage des Handelsgerichts Nr. 7 von Barcelona erging, definierte der EuGH, was unter Offenlegung „relevanter Beweismittel“ zu verstehen sei (Rs. C-163/21). Die Frage stellte sich im Zusammenhang mit einem Verfahren, in dem LKW-Erwerber gegen verschiedene LKW-Hersteller geklagt hatten, die ausweislich eines Kommissionsbeschlusses vom 19. Juli 2016 (AT.39824 - LKW) einen langjährigen Kartellverstoß qua Preisabsprachen begangen hatten. Die Kläger begehrten u.a. die Offenlegung von Unterlagen, die sie zur Beweisführung benötigten; die Beklagten verweigerten die Herausgabe von Unterlagen, die sie noch nicht hatten, sondern erst hätten erstellen müssen, was nach ihrer Auffassung unverhältnismäßig und durch o.g. Richtlinie nicht gedeckt gewesen wäre.
Der EuGH stellte nunmehr fest, dass sich die Offenlegung „relevanter Beweismittel“ auch auf Dokumente bezieht, die vom Beklagten erst i.d.S. neu erstellt werden müssen, dass dieser „Informationen, Kenntnisse oder Daten, die sich in seiner Verfügungsgewalt befinden, zusammenstellt oder klassifiziert“. Das mit einem solchen Offenlegungsantrag befasste nationale Gericht muss hierbei freilich die berechtigten Interessen und Grundrechte des Antragsgegners dergestalt berücksichtigen, dass die Offenlegung der Beweismittel „relevant, verhältnismäßig und erforderlich“ sein muss; ferner muss der Kläger seinen Antrag auf Offenlegung hinsichtlich der begehrten Beweismittel(kategorien) und deren Anspruchs- und Beweisrelevanz hinreichend spezifizieren und keine bloße „Informationsfischerei“ betreiben.
Der Begriff des „relevanten Beweismittels“ i.S.d. o.g. Richtlinie umfasst laut EuGH alle vor dem nationalen Gericht zulässigen Arten von Beweismitteln (einschl. Urkunden und sonstige Gegenstände, unabhängig vom Speichermedium). Auch wenn der Wortlaut von Art. 5 der o.g. Richtlinie nur auf bereits vorhandene Beweismittel hindeutet, folgt dem EuGH zufolge aus Kontext und Erwägungsgründen der Richtlinie, dass „Beweismittel“ auch solche meint, die vom Beklagten mit zumutbarem Aufwand erst noch erstellt werden müssen. Denn die o.g. Richtlinie sei erlassen worden, weil die öffentliche Bekämpfung wettbewerbswidrigen Verhaltens nicht ausreiche und deshalb das private enforcement von Ansprüchen gegen Kartellbeteiligte erleichtert werden sollte.
Die häufige Praxis der Kommission, Maßnahmen nach Art. 107 Abs. 3 AEUV für mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären, ohne zuvor abschließend festzustellen, ob eine Beihilfe vorliegt oder nicht, überschreitet dem Gericht der Europäischen Union (EuG) zufolge die Befugnisse der Kommission und verstößt gegen Unionsrecht.
Hintergrund: Die Kommission hatte im Mai 2020 eine von den Niederlanden nicht notifizierte Entschädigungszahlung für ein Kohlekraftwerk in Höhe von EUR 52,5 Mio. für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt. In ihrem Beschluss hatte sie indes offengelassen, ob es sich bei der Maßnahme überhaupt tatbestandlich um eine Beihilfe handele. Die Niederlande klagten gegen diesen Beschluss und rügten unter anderem die fehlende Befugnis der Kommission, eine Maßnahme ohne vorherige Einstufung als Beihilfe für mit dem Binnenmarkt vereinbar zu erklären, sowie einen Verstoß gegen die Rechtssicherheit. Die Kommission hingegen meinte, dass es keine unionsrechtliche Bestimmung gebe, die sie verpflichte, ausdrücklich über die Einstufung als Beihilfe zu entscheiden.
Dieser Ansicht der Kommission trat das EuG nun mit Urteil vom 16. November 2022 (Rs. T-469/20) entgegen und stellte klar, dass die Kommission insoweit ihre Befugnisse überschritten habe. Der Wortlaut von Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV impliziere, dass die Vereinbarkeit nationaler Maßnahmen mit dem Binnenmarkt erst geprüft werden könne, nachdem sie als Beihilfen eingestuft worden seien. Danach können – vom grundsätzlichen Beihilfenverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV abweichend – nämlich „Beihilfen“ bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen für mit dem Binnenmarkt vereinbar erklärt, d.h. genehmigt werden. Nach ständiger Rechtsprechung sei die Kommission zudem nach Abschluss des Vorprüfverfahrens ohne Ermessenspielraum verpflichtet, das Verfahren gemäß Art. 108 Abs. 2 AEUV immer dann zu eröffnen, wenn nicht alle Schwierigkeiten hinsichtlich der Beurteilung der Vertragskonformität der Maßnahme ausgeräumt wurden oder die Kommission im Vorprüfverfahren weder die Überzeugung gewinnen konnte, dass die Maßnahme keine Beihilfe darstelle, noch, dass sie, wenn sie als Beihilfe eingestuft werde, mit dem Vertrag vereinbar sei. Art. 4 der Beihilfeverfahrensverordnung (VO 2015/1589) enthalte eine abschließende Liste der Beschlüsse, die am Ende des Vorprüfverfahrens erlassen werden können; eine Genehmigung ohne vorherige Feststellung, dass es sich bei der Maßnahme tatsächlich um eine Beihilfe handele, sei in dieser Liste nicht enthalten.
Daneben verletze das Fehlen einer solchen Einordnung als Beihilfe auch den Grundsatz der Rechtssicherheit. Den Niederlanden sei es als Adressat des angefochtenen Beschlusses nicht möglich, ihre Rechte und Pflichten genau zu kennen und entsprechend zu handeln. Erstens bestünden Unsicherheiten, weil vorliegend keine Anmeldung der Maßnahme vorgenommen wurde. Auch bei (nachträglicher) Genehmigung einer formell rechtswidrigen Beihilfe müsse ein nationales Gericht dem Beihilfenempfänger aufgrund Verstoßes gegen das Durchführungsverbot aufgeben, für die Dauer der Rechtswidrigkeit der Beihilfe Zinsen (sog. Rechtswidrigkeitszinsen) zu zahlen. Zweitens könne die fehlende Einordnung zu Unsicherheiten bezüglich der Kumulierung von Beihilfen führen, wenn der Mitgliedstaat neue Beihilfen vergeben möchte.
Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Genehmigungswirkung des Beschlusses durch dessen Aufhebung entfällt. Soweit eine Beihilfe vorliegt, lebt zudem das beihilferechtliche Durchführungsverbot wieder auf.
In der Praxis dürfte das Urteil zu häufigeren Eröffnungsbeschlüssen nach Art. 108 Abs. 2 AEUV führen. Denn bei Zweifeln über das Vorliegen einer Beihilfe muss die Kommission das förmliche Prüfverfahren nunmehr auch dann einleiten, wenn die Beihilfe unstreitig genehmigungsfähig ist.
Nur wenn alle fünf in Art. 107 Abs. 1 AEUV genannten Tatbestandsvoraussetzungen einer Beihilfe kumulativ erfüllt sind, kann eine staatliche Beihilfe vorliegen, hat der EuGH erneut bestätigt. Daneben weist der EuGH darauf hin, dass die Annahme eines Vorteils bzw. einer „Begünstigung“ i.S.v. Art. 107 Abs. 1 AEUV die Anwendung des Grundsatzes des markwirtschaftlich handelnden privaten Wirtschaftsteilnehmers (Market Economy Operator Test – „MEOT“) erfordere, soweit keine (seltene) Ausnahme vorliege.
Mit Urteil vom 17. November 2022 in verb. Rs. C-331/20 P - Volotea und C-343/20 P – easyJet hob der EuGH zwei erstinstanzliche Urteile des Gerichts (T-607/17 und T-8/18) auf und erklärte den zugrundeliegenden Kommissionsbeschluss, soweit er Volotea und easyJet betraf, für nichtig (Link). Mit den aufgehobenen Urteilen hatte das EuG Klagen der beiden Fluggesellschaften gegen einen Kommissionsbeschluss über staatliche Beihilfen Italiens für Flughäfen auf Sardinien abgewiesen; in diesem Beschluss hatte die Kommission die Rückforderung staatlicher Mittel angeordnet, welche lokale sardische Flughäfen von der Region erhalten und an Fluggesellschaften weitergeleitet hatten.
Der EuGH unterstrich seine ständige Rechtsprechung, dass unabhängig von Form und Ziel ein Vorteil bei jeder Maßnahme vorliege, welche Unternehmen gegenüber der Lage, in der diese sich unter normalen Marktbedingungen befinden würden, begünstigen könne. Grundsätzlich sei diese Feststellung unter Anwendung des MEOT zu treffen; zudem müsse der Vorteil von der Kommission in Anbetracht der Rentabilitätsaussichten und anhand der wirtschaftlichen Interessen als vernünftig festgestellt werden. Ausnahmen von der Anwendung des MEOT seien laut EuGH nur im Falle der Unvergleichbarkeit des staatlichen Verhaltens mit dem privater Wirtschaftsteilnehmer möglich; eine solche Unvergleichbarkeit (etwa wegen hoheitlichen Handelns) müsse über die bloße Ausübung hoheitlicher Befugnisse hinausgehen, betont der EuGH. Die Frage der Anwendbarkeit des Grundsatzes richte sich nämlich nach dem wirtschaftlichen Charakter der betreffenden staatlichen Maßnahme und nicht nach den Mitteln, welche hierfür eingesetzt würden.
Dem EuGH zufolge hatte das Gericht hier zu Unrecht angenommen, dass der MEOT angesichts der Verfolgung regionalpolitischer Ziele und des indirekten Handelns über private Unternehmer (Flughafenbetreiber) nicht anwendbar sei. Der EuGH stellt klar, dass das Gericht einen Rechtsfehler begangen habe, indem es nicht überprüft habe, ob die Kommission ihrer Prüfpflicht nachgekommen sei. Daneben habe das Gericht widersprüchlich entschieden, nämlich einerseits den MEOT für nicht anwendbar erklärt, andererseits aber (und zu Unrecht) befunden, dass Volotea und easyJet einen Vorteil erhalten hätten; denn die vertragliche Vergütung, welche die Fluggesellschaften für Marketing- und Werbeleistungen erhalten hätten, sei keine Gegenleistung für Dienstleistungen zur Deckung echter Bedürfnisse der Region, zumal die Verträge nicht aufgrund eines Ausschreibungsverfahrens vergeben worden seien.
Am 22. November 2022 genehmigte die Kommission (Link) Änderungen zweier deutscher Regelungen zur Unterstützung von Unternehmen infolge des russischen Kriegs gegen die Ukraine auf Grundlage des im März 2022 angenommenen und im Juli und Oktober 2022 angepassten „Befristeten Krisenrahmen“ für die Stützung der Wirtschaft infolge des Krieges Russlands gegen die Ukraine (wir berichteten: Link, Link, Link). Bei den geänderten Regelungen handelt es sich um von der Kommission am 19. April 2022 (wir berichteten: Link) und am 4. Mai 2022 genehmigte (wir berichteten: Link) Regelungen, welche beide bereits im August 2022 modifiziert wurden.
Deutschland will neben einer Aufstockung der Gesamtmittel um bis zu EUR 45 Mrd. aufgrund einer Anhebung der Beihilfeobergrenze von Kleinbeihilfen u.a. den Zeitraum der Beihilfengewährung bis zum 31. Dezember 2023 verlängern; außerdem soll die Möglichkeit eingeführt werden, Schuldtitel wie Darlehen und Bürgschaften in andere Beihilfeformen wie Direktzuschüsse umzuwandeln und Kleinbeihilfen über einen Energieversorger weiterzuleiten. Mit Hinblick auf die Bürgschaftsregelung sollen staatliche Beihilfen in Ausnahmefällen Bankgarantien abdecken können und große Unternehmen unter Umständen innerhalb von 12 Monaten nach Gewährung der Beihilfe Bürgschaften erhalten können.
Um die Gasversorgung der deutschen Wirtschaft zu gewährleisten, genehmigt die Kommission eine deutsche Beihilfemaßnahme in Höhe von EUR 225,6 Mio. Diese ermöglicht es dem Staat, sämtliche Anteile an der Securing Energy for Europe GmbH („SEFE“, vormals Gazprom Germania GmbH) von der russischen Mutter Gazprom Export LLC zu übernehmen (Link).
Mit Anteilen von 14 % am deutschen Gasversorgungsmarkt und 28 % an der deutschen Gasspeicherkapazität sei SEFE ein für den deutschen Markt systemrelevantes Energieunternehmen. Die Kommission stellt fest, dass die Maßnahme im Einklang mit Art. 107 Abs. 3 lit. b AEUV stehe, wonach beträchtliche Störungen im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaates durch erforderliche, geeignete und angemessene Maßnahmen behoben werden dürfen. Daneben folgt die Kommission auch den Grundsätzen des „Befristeten Krisenrahmens“, wonach Unternehmen, die stark von der derzeitigen Krise betroffen sind, u.U. Solvenzhilfen erhalten können. Darüber hinaus erfülle die Beihilfe auch die Voraussetzungen der „Leitlinien für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung nichtfinanzieller Unternehmen in Schwierigkeiten“. Deutschland habe zudem zugesagt, eine nach diesen Leitlinien erforderliche langfristige Rentabilitätsprüfung der SEFE bei der Kommission anzumelden.
Nach der Invasion der Ukraine und der anschließenden Unterbrechung der Gaslieferungen hatte SEFE erhebliche Verluste erlitten. Sie war daher zwecks Gewährleistung der Versorgungssicherheit bereits im April 2022 unter die Treuhandschaft der Bundesnetzagentur gestellt worden. Im Juni 2022 hatte der Bund die heutige SEFE außerdem mit einem KfW-Darlehen in Milliardenhöhe unterstützt.
Am 9. November 2022 hat die Kommission einen Vorschlag für eine neue befristete Dringlichkeitsverordnung vorgelegt, die zur schnelleren Nutzung von erneuerbaren Energiequellen beitragen soll (Link). Hierdurch sollen nicht nur die Ziele des Green Deal unterstützt werden, sondern auch das Ziel, sich von russischer Manipulation befreien zu können.
Im Rahmen des REPowerEU-Plans wird bereits an der Beschleunigung der Energiewende und der Energieeffizienz gearbeitet; freilich hat sich die Energiekrise seitdem weiterhin verschärft. Vor diesem Hintergrund hat der Europäische Rat Ende Oktober 2022 eine rasche Vereinfachung von Genehmigungsverfahren gefordert, um frühere Notfallmaßnahmen zur Bewältigung der Lage auf den Energiemärkten zu ergänzen. Dies gilt für ein Jahr und deckt die Zeit ab, die in allen Mitgliedstaaten für die Annahme und Umsetzung der derzeit von den Mitgesetzgebern erörterten Erneuerbare-Energien-Richtlinie (RED II) benötigt wird. Der Vorschlag bezieht sich auf spezifische Technologien und Projektarten (wie Solarenergie, Repowering von Kraftwerken für erneuerbare Energien und Wärmepumpen), bei denen die Umweltauswirkungen am geringsten und das Potenzial für eine schnelle Nutzung am höchsten sind. Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien sollen dem Vorschlag zufolge als Anlagen von überwiegendem öffentlichem Interesse gelten. Neue Genehmigungsverfahren könnten hierdurch im Hinblick auf bestimmte, im EU-Umweltrecht vorgesehene Ausnahmen mit sofortiger Wirkung von einer vereinfachten Prüfung profitieren. Gleichzeitig soll der Anwendungsbereich bestimmter Vorschriften der Vogelschutz- und der Habitat-Richtlinie der EU präzisiert werden, um Engpässe im Genehmigungsverfahren zu beseitigen.
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